제3장 행정소송

행정소송 보충자료

제2절 항고소송

제2항 무효등확인소송

[제23회 사법고시] 무효확인소송

1. 개설

(1) 의의 및 필요성

무효등확인소송리나 행정청의 처분 등의 효력유무 또는 존재여부를 확인하는 소송을 말한다(행정소송법 제4조 제2호). 이에는 처분이나 재결의 무효확인소송·유효확인소송·부존재확인소송·존재확인소송 및 실효확인소송이 포함된다.

이러한 소송형태는 처분이 무효인 경우에도 외관은 존재하게 되고 무효원인과 취소원인의 구별이 상대적이라는 점에서 상대방이나 이해관계인은 그 무효를 공적으로 확인할 필요가 있기 때문에 독립된 소송형태로 인정될 의의가 존재한다.

(2) 성질 및 적용법규

1) 현행행정소송법은 무효등확인소송을 취소소송과 함께 항고소송의 일종으로 규정하고 있는데, 취소소송은 일단 발생한 처분 등의 효력을 소멸시키는 것으로서 형성소송인데 반하여, 무효등확인소송은 당해 처분 등이 무효인 것을 확인ㆍ선언하는 데 그치는 것이므로 확인소송의 성질을 가진다(준항고소송).

2) 그러나 이 소송도 행정청의 공권력행사에 불복하여 제기하는 소송이고 처분 등의 무효를 확정하고 넓은 의미에서 그 효력을 배제하는 것을 목적으로 하는 것이라는 점에서 취소소송과 공통점이 있다. 따라서 행정소송법은 취소소송에 관한 대부분의 규정을 이 소송에 준용하도록 하고 있으며(동법 제37조, 제38조 제1항), 다만 행정심판전치주의(동법 제18조)ㆍ제소기간(동법 제20조)ㆍ사정판결(동법 제28조)에 관한 규정만이 준용되고 있지 않다.

2. 재판관할

1) 무효등확인소송의 재판관할에는 취소소송에 관한 규정이 준용되어 피고행정청의 소재지를 관할하는 행정법원에 제1심관할권이 있으며, 그 재판에 대하여는 고등법원에 항소할 수 있다.

2) 무효등확인소송이 관할권 없는 법원에 잘못 제기된 경우에 그것이 원고의 고의ㆍ과실에 기인한 것이 아니면 수소법원은 정당한 관할법원에 이송하여야 한다(행정소송법 제8조; 민사소송법 제31조 제1항).

3. 당사자

(1) 원고적격

1) 법적 보호이익설 (통설)

무효확인소송에서의 원고적격에 관한 법률상의 이익을 취소소송과 동일한 것으로 파악하는 입장이다. 그러므로 행정처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 한다(대판 2008.3.20., 2007두6342).

2) 즉시확정이익설

(2) 피고적격

1) 취소소송의 피고적격을 규정한 행정소송법 제13조는 무효등확인소송에도 준용되어 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제38조 제1항, 제13조 제1항).

2) 피고의 경정에 관하여도 취소소송의 관계규정이 준용된다(동법 제38조 제1항).

4. 소의 제기

(1) 단기제소기간의 배제

무효등확인소송에는 취소소송과는 달리 제소기간상의 제한규정은 적용되지 아니한다. 처분 등의 위법사유가 중대명백한 것 인때에는 법원의 심사에 앞서 행정청에 심리판단하게 할 필요는 없다고 할 것이며, 무효인 처분은 처음부터 효력이 없는 것이므로 법률관계의 조속한 확정이라는 요청에 기한 제소기간의 제한규정 역시 무효등확인소송에는 적용되지 아니한다.

(2) 집행부정지의 문제

1) 행정소송법은 취소소송이 제기되어도 원칙적으로 당해 처분의 효력이 정지되지 아니하는 것으로 규정하고 있다. 이러한 집행부정지제도는 무효등확인소송에도 준용되고 있다.

2) 무효원인인 하자가 있는 행정처분은 처음부터 효력이 발생하지 않기 때문에 무효확인소송을 제기한 경우에 처분이 유효한 것임을 전제로 하여 그 집행이 정지되지 아니한다고 하는 것은 논리적으로 모순이다. 그러나 무효원인인 하자와 취소원인인 하자의 구별은 상대적인 것이며 특정처분에 대하여 무효확인소송이 제기되면 당해 처분의 집행이 당연히 정지된다고 하는 것은 행정목적의 원활한 수행의 관점에서는 바람직하지 않기 때문에 집행부정지제도를 인정하고 있는 것으로 보인다.

(3) 관련청구소송의 이송 병합 및 소의 변경

5. 심리

(1) 직권조사증거주의 : 행정소송법 제26조, 제38조 제1항

(2) 입증책임

1) 제1설 : 무효는 법률상 예외에 속하고 무효원인인 중대명백한 위법은 예외실체규정의 요건사실의 성질을 가지는 것이므로 그 입증책임은 원칙적으로 원고에게 있다고 보는 견해이다. (판례)

2) 제2설 : 무효사유의 주장은 권한행사규정에 있어서의 특정요건사실의 부존재의 주장에 불과한 것이고, 당해 사실의 존부가 무효사유, 즉 중대명백한 하자를 이루는지의 여부는 법해석 또는 경험칙에 의하여 판단되어야 하는 것으로서 그것은 입증책임과는 무관한 것이므로 취소소송의 경우와 같이 입증책임의 분배원칙에 따라 권한근거에 관한 요건사실의 입증책임은 피고인 행정청이 져야한다고 보는 견해이다. (다수설)

(3) 선결문제

1) 의의 : 민사소송에서 본안에 대한 판단에 앞서 처분 등의 무효여부 또는 부존재 여부에 관한 판단이 그 전제문제로서 제기되는 경우에 이를 선결문제라고 한다. 선결문제는 공법상 당사자소송 또는 형사소송에서도 제기될 수 있으나, 행정소송법은 민사소송에서의 선결문제에 관하여만 규정하고 있다. (행정소송법 제11조 제1항)

2) 심판권의 소재 : 민사소송에서 행정행위의 효력문제가 선결문제로 된 경우에 그 심리판단권이 당해 민사법원에 있는가 아니면 별도의 항고소송의 관할법원에 있는가에 대하여 견해가 갈리고 있느아, 당해 처분의 위법성의 정도에 따라 결정된다고 보는 것이 통설적 견해이다.

가) 단순위법인 처분 : 처분의 위법성이 단순위법, 즉 취소사유에 그치는 것인 때에는 당해 처분에는 공정려기 있어서 정당한 절차를 거쳐 권한 있는 기관이 이를 취소하기 전까지는 누구도 그 효력을 부인할 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 당해 처분은 취소소송에 의하여 취소되기 전에는 민사소송의 수소법원은 그 효력을 부인할 수 없다.

나) 위법성이 중대명백한 경우 : 당해 처분에는 공정력이 없고, 처음부터 효력이 발생하지 아니하므로, 민사법원도 그 무효여부를 스스로 판단할 수 있다.

3) 심리절차

가) 민사법원이 선결문제를 심리판단하는 경우는, 소송물이 사법상의 권리관계에 관한 것이므로 그것은 민사소송의 일부를 이루는 것이나 실질적으로는 무효등확인소송과 비슷한 것이므로, 행정소송법 제11조는 무효등확인소송의 경우와 같이 취소소송에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다.

나) 행정청의 소송참가(동법 제17조), 행정심판기록의 제출명령(동법 제25조), 직권심리(동법 제26조) 및 소송비용에 관한 재판의 효력(동법 제33조) 등의 조항은 민사법원에 의한 선결문제의 심리에 있어 준용된다.

다) 민사소송의 수소법원은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 선결문제를 심리판단하는 경우에는 그 처분 등을 행할 행정청에 그 선결문제로 된 사실을 통지하여야 한다(동법 제11조 제2항).

6. 판결

제3항 부작위위법확인소송

[1998년 외무고시] 부작위위법확인소송

[34회 사법시험] 행정청의 부작위에 대한 구제방법

1. 개념

(1) 의의

부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말한다(제4조 제3호).

(2) 제도적 취지 및 한계

행정청의 부작위에 대한 쟁송으로서 의무이행소송·의무확인소송 등이 고려될 수 있으나 권력분립원칙 및 행정청의 판단권에 대한 침해라는 점에서 간섭의 정도가 가장 적은 부작위위법확인소송을 도입하였다.

(3) 성질

1) 부작위위법확인소송은 행정청에 의한 공권력의 발동이 없는 상태를 대상으로 하여 소송이 제기된다는 점에서 공권력 발동이 있은 뒤에 그에 불복하여 제기되는 취소소송이나 무효확인소송과는 일단 구별된다.

2) 행정청이 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하고 있는 것을 공권력의 소극적 행사로 보아 그로 인한 권리침해의 배제를 목적으로 하는 소송으로 파악함으로써 본질적으로는 취소소송과 다르지 아니한 것으로 볼 수도 있다. 그러나 부작위위법확인소송은 엄격한 의미에서 볼 때 행정청의 권한해사가 없는 상태에서 그 불행사를 위법이라고 하여 행정청에 일정한 처분을 하도록 의무지우는 것이라는 점에서 행정권에 대한 사전개입적 성격이 있다.

(4) 소송물

부작위위법확인소송의 소송물은 부작위의 위법성이다. 이에대하여 의무이행소송에 있어서는 행정청의 작위의무의 존재가 소송물이 된다.

2. 부작위의 개념

행정소송법 제2조 제1항 제1호

[41회 행정고시] 행정쟁송법상 부작위

A는 관할구청장에게 자신의 주택앞의 도로가 비포장인바 포장해 줄것을 신청하였다. 그러나 관할구청장은 A의 신청이 있은 후 2년이 지나가도록 아무런 조치도 취하지 않고 있다. 이를 A는 부작위법확인소송으로 다투려고 한다. 부작위는 존재하는가?

(1) 당사자의 신청이 있을 것

1) 신청의 내용, 2) 신청의 근거

(2) 처분을 하여야 할 법률상 의무

(3) 상당한 기간 내에 처분을 하지 아니하였을 것

1) 상당한 기간

2) 처분을 하지 아니하였을 것 : 처분의 내용은 관계법에 따라 특정처분일 수도 있고(기속행위), 단순히 어떠한 처분(재령행위)일 수도 있다. 부작위는 이러한 내용의 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 어떠한 처분도 하지 아니하고 방치하는 상태를 말한다. 인용처분, 거부처분, 무효ㆍ부존재 등의 경우에는 부작위는 성립하지 않으며 간주거부에 대한 부작위위법확인소송은 허용되지 않는다.

[41회 행정고시 답안요지]

부작위의 성립에는 ① 당사자의 신청이 있을 것, ②상당한 기간이 경과할 것, ③행정청에 일정한 처분을 할 법률상 의무가 있을 것 ④ 행정청이 아무런 처분도 하지 않았을 것이 필요하다. 설문은 ②의 요건을 구비하였다.

①의 신청은 신청권이 있는 자의 신청에 한한다는 다수설과 판례의 입장에 따르면, 사인에게는 도로포장청구권은 인정되지 아니하므로 설문은 ①의 요건을 미비한 것이 된다. 뿐만 아니라 ①의 신청의 대상은 행정소송법상 처분에 해당하여야 하는데, 도로포장은 처분이 아니므로 A의 신청은 부작위개념의 요소인 처분이 아니다. 이러한 점에서도 설문은 ①의 요건을 미비한 것이 된다. 도로포장은 처분이 아니르모, 처분개념을 요소로 하는 ③④의 요건도 당연히 미비한 것이 된다. A의 신청에 대하여 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위는 존재하지 아니한다.

3. 행정심판 전치주의

4. 당사자

(1) 원고적격, (2) 피고적격

5. 관련소송의 이송, 병합 및 소의 변경

6. 심리

7. 판결 및 소송의 종료

제4항 무명항고소송

[26회 사법시험, 제6외 법무관시험] 의무화소송(이행소송)의 내용과 현행법상 그 허부에 관한 문제점에 대해 서술하라

[26회 행정고시] 이행소송

[44회 사법시험] 갑은 건축법령상 고도제한으로 자기소유의 대지상에 2층 건물밖에 지을수 없다는 것을 알고 사위(詐僞)의 방법으로 고도기준선을 낮춰 잡아 관할 행정청에 3층 건물에 대한 건축허가를 신청하였다. 이에 위 대지의 바로 북쪽에 가옥을 소유하고 있는 을은 위 건물이 완공될 경우 일조권이 침해되므로 위 건물에 대한 건축허가와 공사를 막고자 한다. 을이 그 구제바법으로 생각할 수 있는 항고소송에는 어떤 것이 있으며 그러한 항고소송이 현행법상 허용되는지 여부를 아래 단계별로 논하시오

(1) 건축허가가 나오기 전 단계

(2) 갑이 신청한 대로 건축허가가 나온 단계

(3) 갑이 신청한 대로 건축허가가 나와 그에 따라 건축공사가 완료된 단계

[답안요지]

(1) 건축허가의 전단계에서 을은 해석상 무명항고소송으로 예방적의미의 거부처분을 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본다. 관계가 이러한 소송형태를 인정한 선례는 없다.

(2) 갑이 신청한 대로 건축허가가 나온 단계에서 을은 갑의 위법한 허가신청에 근거한 관할 행정청의 건축허가의 취소를 구하는 소송을 제기하면 승소할 수 있다.

(3) ①권리보호의 필요의 요건이 구비되는 한, 을은 갑에 대한 건축허가취소소송의 제기를 통해 일조권의 침해를 외복할 수 있다. ②판례는 인정하지 아니하지만, 이론상 갑의 사용승인신청에 대하여 을이 행정청에 거부처분을 할 것을 구하는 소송의 제기도 예외적으로 가능하다. 그러나 ③을의 시정명령신청에 대하여 관할 행정청이 거부하는 경우, 을이 거부처분의 취소를 구하는 것은 어렵다.

제3절 당사자소송

1. 개설

(1) 의의

당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 일방 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(제3조 제2항).

(2) 다른 소송과의 구별

(3) 당사자소송 활용론

2. 실질적 당사자소송

실질적 당사자소송은 공법상 법률관계(권리관계)에 관한 다툼으로서, 그 일방 당사자를 피고로 하는 통상의 당사자소송을 말한다.

(1) 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송

(2) 공법상의 신분·지위 등의 확인소송

(3) 공법상 금전지급청구소송

(4) 공법상 계약에 관한 소송

3. 형식적 당사자소송

(1) 의의

당사자소송은 처분·재결에 불복하는 항고소송으로서의 실질을 가지고 있으나 법령의 규정에 의하여 권리주체간의 당사자소송의 형식에 의한다는 것이다.

(2) 필요성

대표적인 예로 토지수용재결의 보상액 증감에 관한 소송의 경우를 들 수 있는데, 이 경우 공익에 관한 다툼이라기 보다 재산상의 평가에 관한 것이므로 직접 이해관계인을 소송당사자로 하여 다투도록 하는 것이 소송진행이나 분쟁의 해결에 보다 적절하기 때문이다.

(3) 형식적 당사자소송의 법적성질

1) 형성소송설

형식적 당사자소송은 실질적으로는 처분(토지수용재결의 보상액의 취소ㆍ변경) 등을 다투는 것이므로 항고소송으로 보는 견해이다.

2) 이행소송설

형식적 당사자소송은 처분 등을 직접 다투는 것이 아니라 처분으로 인한 법률관계를 다투는 것이므로, 이행소송에 의하여 보상액의 증감을 구할수 있다는 입장이다. 이는 구체적 내용에 있어서 ①확인ㆍ급부소송설과 ②실질적 당사자 소송설로 나누어 진다.

4. 당사자 적격

(1) 원고적격

공법상 법률관계에 있어 권리보호의 이익이 있는 자에게 원고적격이 인정된다. 당사자소송은 민사소송과 유사한 형태의 소송이고 원고적격에 관하여는 행정소송법상 특칙이 없으므로 일반민사소송에 관한 규정이 준용된다.

(2) 피고적격

당사자소송에 있어서는 항고소송의 경우처럼 행정청을 피고로 하지 않고 ‘국가ㆍ공공당체 그 밖의 권리주체’를 피고로 한다. (행정소송법 제39조)

5. 행정심판전치주의

6. 적용규정

당사자소송은 민사소송과 유사한 형태의 소송이므로 원칙적으로 민사소송의 예에 의한다. 그러나 그 소송물이 공법상의 법률관계에 관한 것이라는 점에서 소송결과의 공익에 대한 영향을 간과할 수 없으므로 일정 한도에서는 취소소송에 준하여 취급할 필요가 있다.

(1) 준용되는 규정

주로 소송의 신속한 처리나 실체적 진실의 발견, 재판의 적정을 기하기 위한 규정들이 준용된다. 관련청구의 이송ㆍ병합, 피고경정, 공동소송, 소의 변경, 직권심사주의 등이 준용된다.

(2) 준용되지 아니하는 규정

제소기간ㆍ원고적격ㆍ피고적격ㆍ행정심판전치주의ㆍ사정판결ㆍ집행정지 등은 준용되지 아니한다. 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다(동법 제43조).

Ⅶ. 판결 및 소송의 종료

제4절 객관소송

1. 개념

행정소송법은 개인적·주관적 권리의 보호를 목적으로 하는 것이 아니라 공익적 견지에서 행정작용의 적법성을 보장하기 위한 소송을 허용하고 있다. 이를 객관적 소송이라고 한다.

2. 종류

(1) 민중소송

1) 의의

국가 또는 공공단체의 기관이 행정법규에 위반되는 행위를 한 때에 선거인, 일반주민 등이 자기의 직접적인 법률상 이익과 무관하게 선거인 또는 주민의 지위에서 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송이다.

2) 종류

선거무효소송(공직선거법 제222조 제1항·제2항, 제219조 제1항), 국민투표무효소송(국민투표법 제92조), 주민소송(주민투표법 제25조)

(2) 기관소송

1) 의의

국가 또는 공공단체의 행정기관 상호간 권한의 존부 또는 권한행사에 관한 분쟁이 있는 경우가 권한쟁의라고 정의되는 바, 이에 관한 소송이 기관소송이다. 다만 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관할사항이 되는 소송은 행정소송으로서 기관소송에서 제외된다(행정소송법 제3조 제4호). 이러한 객관소송은 법률에 규정된 경우에만 인정되고, 법률이 정한 자만이 제기할 수 있다(제45조)

2) 현행법

지방의회나 교육위원회의 의결무효소송(지방자치법 제107조, 제172조) 등

3. 당사자적격

(1) 원고적격

민중소송과 기관소송은 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다(행정소송법 제45조).

(2) 피고적격

4. 재판관할

[2014년 1학기 행정구제법] 한 학기동안 수고하셨습니다! 모두 꿈을 이루시길 바랍니다!^^